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¿El uso de información privilegiada en el ámbito de las cryptos es un delito?

Is Crypto Insider Trading Really “Insider Trading”?, EFE

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Por Zack Smith*

La criptomoneda evoca imágenes tanto del Salvaje Oeste como del Lobo de Wall Street. Los defensores de las criptodivisas, por supuesto, rebaten esta caracterización, pero la reciente implosión de FTX —una de las mayores bolsas de criptodivisas— no está ayudando a su caso, especialmente dadas las acusaciones de mala gestión salvaje y posible (si no probable) fraude.

Las repercusiones de este acontecimiento han sido continuas y amplias. Algunos, como la senadora Elizabeth Warren, han reiterado sus llamados a una regulación intensiva de las criptomonedas, mientras que otros han respondido que el fraude es fraude, ya sea en el ámbito de las criptomonedas, en las finanzas tradicionales o en cualquier otro.

Aunque las criptomonedas son relativamente nuevas (irrumpieron en escena con la introducción de Bitcoin en 2009), han existido durante el tiempo suficiente para atraer la atención tanto de los delincuentes como de las fuerzas del orden. De hecho, muchos conocieron el Bitcoin y la criptomoneda a través del caso de Ross Ulbricht. Ulbricht fundó Silk Road, la versión de eBay en la red oscura, donde la gente podía comprar y vender drogas ilícitas utilizando Bitcoin para facilitar sus transacciones.

Por supuesto, las criptomonedas han avanzado mucho desde aquellos primeros días. Incluso existe un argumento convincente de que hoy en día las fuerzas de seguridad pueden rastrear más fácilmente las transacciones ilícitas de criptomonedas que las transacciones tradicionales en efectivo. El Departamento de Justicia ha creado su propio grupo de trabajo centrado en criptomonedas y recientemente ha recuperado más de 3.000 millones de dólares en Bitcoin que habían sido robados a usuarios de Silk Road unos 10 años antes.

Pero para un ecosistema que se supone que se basa en una serie de actores descentralizados sin confianza, las criptomonedas se han vuelto sorprendentemente dependientes de actores centralizados —por ejemplo, bolsas como FTX— para facilitar las transacciones. Entonces, ¿qué ocurre cuando los individuos que trabajan en estas organizaciones centralizadas, o en cualquier otro lugar, utilizan información material no pública para beneficiarse a sí mismos? ¿No es eso información privilegiada, un delito? ¿No puede el Departamento de Justicia procesar a estas personas? Sí, pero aunque estos procesos se presenten como “operaciones con información privilegiada”, no lo son en el sentido habitual y tienen características únicas. En consecuencia, actualmente no pueden ser procesados como casos típicos de uso de información privilegiada, aunque esto podría cambiar en el futuro.

Esto se debe a que hay incertidumbre sobre si ciertas criptodivisas califican como “títulos valores”. Incluso los reguladores federales parecen estar divididos sobre si algunas califican como títulos valores, materias primas o algo más. Por ejemplo, en una entrevista en la CNBC, el expresidente de la Comisión de Bolsa y Valores Jay Clayton dijo explícitamente que Bitcoin no cumple los requisitos para ser un título bajo la prueba Howey creada judicialmente. El actual presidente de la SEC y expresidente de la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas, Gary Gensler, parece estar de acuerdo. Pero ¿qué ocurre con otras criptomonedas?

Ethereum, la segunda mayor criptomoneda por capitalización bursátil, se ha enfrentado a una gran incertidumbre. La SEC ha dicho anteriormente que es una mercancía, no un valor. Pero Gensler puede tener una opinión diferente. El actual presidente de la CFTC afirmó que podría ser una mercancía, antes de dar marcha atrás. Todo esto para decir que si ciertas criptomonedas califican como valores es muy incierto, lo que plantea desafíos únicos para los casos que se facturan como enjuiciamientos de tráfico de información privilegiada cripto.

La legislación americana no define actualmente el uso de información privilegiada. Pero se entiende que tiene lugar cuando alguien con un deber fiduciario ejecuta operaciones basándose en información material no pública. Las personas que realizan operaciones con información privilegiada suelen enfrentarse a sanciones civiles por parte de la SEC y/o a acciones penales por parte del Departamento de Justicia. El artículo 10(b) de la Ley del Mercado de Valores de 1934 (Securities Exchange Act of 1934) y la norma 10b-5 promulgada por la SEC constituyen la base de la mayoría de las acciones y procesos por uso de información privilegiada. Pero para ello es necesario que se trate de un “valor”. Y ahí está el problema: ¿son ciertas criptomonedas valores?

Dada esta incertidumbre, ¿cómo pueden explicarse dos casos recientes de tráfico de información privilegiada sobre criptomonedas presentados por la Fiscalía del Distrito Sur de New York? El Departamento de Justicia calificó uno de ellos como el “primer caso de abuso de información privilegiada con activos digitales” y el otro como el “primer caso de abuso de información privilegiada con criptomonedas“. Por supuesto, los fiscales deben probar cualquier acusación que presenten más allá de toda duda razonable. Entonces, ¿resolverán estos casos si las criptodivisas implicadas son valores? No, ni por asomo. He aquí el porqué: Aunque hoy en día los casos de abuso de información privilegiada suelen implicar una acusación de fraude de valores, no tienen por qué hacerlo necesariamente. Un bufete de abogados señala que “existen precedentes del uso independiente de la ley de fraude electrónico y/o postal para perseguir el uso de información privilegiada”. Y, en cierto modo, la eliminación del componente de fraude de valores hace que el caso del Gobierno sea más fácil de probar.

El “primer caso de abuso de información privilegiada con activos digitales” implica a Nathaniel Chastain, que trabajaba como gestor de productos en el mercado en línea de NFT OpenSea. Los tokens no fungibles son diferentes de las criptomonedas, pero están relacionados con ellas. En términos generales, a diferencia de las criptomonedas fungibles (o intercambiables) (un Bitcoin es un Bitcoin, no importa necesariamente cuál tengas si piensas utilizarlo como moneda), estos tokens no fungibles son únicos. En la actualidad, los NFT más negociados son los de arte digital. OpenSea se autodenomina “el mayor mercado de NFT” y, mientras trabajaba allí, Chastain seleccionaba las NFT que aparecerían en la página de inicio de OpenSea. Esta tarea aparentemente inocua conllevaba mucho poder. Cuando OpenSea presentaba NFT en su página de inicio, el precio de esas NFT a menudo se disparaba. Según el Departamento de Justicia, Chastain utilizó su conocimiento material, no público, sobre qué NFT aparecerían y compró muchas de ellas antes de que OpenSea las colocara en su página de inicio. Una vez colocadas, las vendió rápidamente para obtener beneficios.

El caso de la “primera trama de tráfico de información privilegiada sobre criptomonedas” implica al antiguo gestor de productos de Coinbase Ishan Wahi, a su hermano Nikhil Wahi y a su amigo Sameer Ramani. Ishan trabajaba como gestor de productos en la bolsa de criptomonedas Coinbase y participaba en el proceso altamente confidencial de determinar qué criptomonedas incluiría Coinbase en su bolsa. Cuando una bolsa importante como Coinbase incluye una criptomoneda, el precio de ese activo suele dispararse. Según el Departamento de Justicia, Ishan poseía un “conocimiento detallado y avanzado” no solo de los activos que se incluirían en la bolsa, sino también del momento en que se harían. Ishan utilizó su conocimiento de esta información material, no pública, para avisar a su hermano, Nikhil, y/o a su amigo, Sameer, para que compraran las criptomonedas poco antes de que Coinbase las incluyera en la lista, que luego venderían para obtener un beneficio después de la publicación.

En ambos casos se trata de personas que comerciaban con información material no pública. Pero el Departamento de Justicia no acusó a ninguno de los implicados en ninguno de los dos casos de fraude de valores ni de conspiración para cometer fraude de valores, que son las características de los procesos tradicionales por uso de información privilegiada. En su lugar, los acusó de fraude electrónico y conspiración para cometer fraude electrónico, y también incluyó un cargo de blanqueo de dinero contra Chastain. En ambos casos, los acusados sostienen que eso no es suficiente. Chastain, en particular, argumentó que el cargo de fraude electrónico contra él debería ser desestimado porque una “acusación de fraude electrónico con información privilegiada” requiere “la existencia de negociación de valores o materias primas”.

Al rechazar enérgicamente este argumento, el juez federal que supervisa su caso dijo que su argumento era “totalmente infundado”. El juez dijo que Chastain se basó “en dos referencias del acta de acusación y en declaraciones del Gobierno (en un comunicado de prensa y en la conferencia inicial de este caso) para afirmar que se le acusa de ‘uso de información privilegiada'”. El juez dijo, sin embargo, que “no se le acusa de uso indebido de información privilegiada, al menos en el sentido clásico del término”. Dijo que “aceptar el argumento de Chastain sería introducir un elemento adicional en el estatuto de fraude electrónico, algo que el Tribunal no puede hacer”. El juez dijo que, como mucho, “el argumento de Chastain sugiere que la frase ‘uso de información privilegiada’ puede inducir a error”. Dijo que si ese fuera el caso, el remedio apropiado sería eliminarla de la acusación e impedir que el Gobierno la utilizara en el juicio. Pero declinó pronunciarse sobre si eso sería necesario.

En el caso relacionado con Coinbase, la SEC interpuso una acción civil paralela contra las tres personas procesadas. La SEC alega que al menos nueve de las criptomonedas implicadas en ese esquema eran valores, una necesidad para la jurisdicción de la SEC y su capacidad para iniciar la acción de aplicación. Estas alegaciones estaban notablemente ausentes de la acusación penal del Departamento de Justicia contra estas personas. Coinbase respondió a la demanda civil de la SEC diciendo que “Coinbase no cotiza valores. Fin de la historia”.

Pero no es así. Con la reciente caída de FTX y sus consecuencias, todas las miradas están puestas en el futuro de la regulación de las criptomonedas y en responsabilizar a los malos actores. Nadie quiere que la criptomoneda se convierta en un lugar donde el Lobo de Wall Street pueda campar a sus anchas sin rendir cuentas ni recurrir, como en el Salvaje Oeste de antaño.


*Zack es becario jurídico y director del Programa de Defensa del Tribunal Supremo y Apelaciones del Centro Meese de Heritage.

Este artículo forma parte de un acuerdo entre El American y The Heritage Foundation.

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